Sözleşmenin Uygulanması

SÖZLEŞMENİN UYGULANMASINDA YÜKLENİCİLERİN BİLMESİ GEREKEN ÖZEL HUSUSLAR

Sözleşmenin Uygulanmasında aşağıdaki mevzuatın bilinmesi gerekmektedir:

Yapım Sözleşmeleri; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Tip İdari Şartnamede ve Tip Sözleşmesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi, Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliği, İhale dokümanı Hükümleri doğrultusunda yürütülür.

Yapım işlerinde kısmi kabul yapılmasında;

İhale konusu işte kısmi kabul yapılmasının öngörülmesi halinde, müstakil kullanımına elverişli iş kısımları ve bu iş kısımlarının bitirme tarihlerinin sözleşme tasarısında belirtilir.

Ancak sözleşmesinde kısmi kabul yapılması öngörülmemekle birlikte, işin yürütülmesi sırasında önceden öngörülemeyen zorunlu nedenlerle ihtiyaç görülmesi durumunda Yapım İşleri Genel Şartnamesinin ilgili hükümleri uyarınca kısmi kabul yapılması mümkündür.

Alt yüklenici çalıştırılmasında şu hususlara dikkat edilir;

4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinde sayılan ihaleye katılamayacak olanların aynı zamanda alt yüklenici de olamayacakları belirtilmektedir. Anılan düzenleme uyarınca Kanun’un 11 inci maddesinde belirtilen ihaleye katılamayacak olanlar alt yüklenici olarak da çalıştırılamazlar.

Anılan hüküm kapsamına girmeyen diğer sebeplerin (ihale yeterliklerine sahip olamamak, SGK/vergi borcu olması vb.) varlığı, alt yüklenici olarak çalışmayı engellememektedir.

Alt yükleniciler için işyeri bildirgesinin verilmesi gereken hizmet alımlarında, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 11’nci maddesi gereği, alt işveren, asıl işverenin işyerinde çalıştırdığı sigortalıları, asıl işverenin kayıtlı olduğu dosyadan bildirmelidir.

İhale dokümanında alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilen sözleşme kapsamında, yüklenici kendi ortaklık payı olan başka bir tüzel kişiyi, alt yüklenici olarak çalıştırmasında herhangi bir sakınca bulunmamaktadır.

Yüklenicinin edimini yerine getirememesi halinde;

İdarenin ihtarına rağmen durumun devam ediyorsa, sözleşme fesih edilir,

Teminat ve varsa ek kesin teminat güncellenerek gelir kaydedilir,

İhalelerden yasaklama işlemi tesis edilir.

Sözleşmenin, teminatın irat kaydedilmeden ve yasaklama işlemi yapılmadan, sona erme halleri bulunmaktadır. Bunlar;

Mücbir sebeplerin sözleşme imzalandıktan sonra oluşması halidir. Mücbir sebepler, yüklenicinin sözleşme konusu işi sözleşmede belirtilen şartlarda yapmasını engelleyen durumlardır. Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde, hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir.

Mal alımlarında Teknik Şartnamede belirtilen nitelikteki mal temininin fiilen imkânsız olması durumunda, sözleşmenin feshi ile bu durumda kesin teminat ve varsa ek kesin teminatın iadesi hali, 4735 sayılı Kanun ve genel hükümlere göre çözümlenmesi gerekir.

Kamu İhale Kurulu tarafından iptal edilen ihalelerde, iptal kararı öncesi imzalanan sözleşmelerin 4735 sayılı Kanun ve genel hükümlere göre tasfiye edilmesi gerekmektedir.

Yüklenicinin ölümü halinde, sözleşme feshedilmek suretiyle hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek kesin teminatları ve varsa diğer alacakları varislerine verilir. Pilot veya koordinatör ortağın ölümü halinde ise sözleşme feshedilmek suretiyle yapılmış olan işler tasfiye edilerek kesin teminat iade edilir.

Tüzel kişilik tarafından iş deneyim belgesi kullanılan ortağının teminat süresinin bitiminden önce ortaklıktan hastalık ve benzeri nedenlerle ayrılması durumunda sözleşmenin feshedilmesi, ancak kesin teminatın gelir kaydedilmemesi ve gerek tüzel kişilik gerekse iş deneyim belgesine sahip ortak hakkında yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.

Mücbir sebeplerle, sözleşmenin yapılamaz hale gelmesi halinde şu işlemler yapılmalıdır;

Mücbir sebeplerin neler olduğu 4735 sayılı Kanun’un 10’ncu maddesinde belirlenmiştir. Mücbir sebepler; “öngörülmezlik”  ve de “önlenemezlik” şartlarının bir arada gerçekleşmesi ile oluşur.

Yüklenici tarafından 20 gün içerisinde idareye mücbir sebep başvurusunda bulunulması gerekmektedir. Yüklenici talebinin sonuçlandırılması yetki ve sorumluluğu idarenindir.

İdare tarafından yapılan değerlendirme sonucunda mücbir sebep nedeniyle süre uzatımı verilmesi veya sözleşmenin feshi yönünde karar verilebilir.

İdarelerin, yükleniciler tarafından mücbir sebep talepleri kapsamındaki taleplerini, Kuruma  (İdarenin yaptığı incelemede ulaştığı belgeleri ve idarenin konuya ilişkin görüşünü de göndermek suretiyle) ileterek, görüş almaları da mümkündür.

Sözleşmenin uygulanmasında, İdarenin neden olduğu gecikmeler nedeniyle süre uzatımı yapılmalıdır. Bu kapsamda;

Sözleşmenin uygulanmasında, mücbir sebep dışında, yüklenicinin edimini yerine getirmesini engelleyen ve İdareden kaynaklanan çeşitli engeller de oluşabilmektedir. Bunlar;

İdarenin, yer teslimini geç yapması,

Yükleniciye verilmesi gereken proje, teknik veriler vb. geç verilmesi,

Yüklenicinin düzenlediği iş programının, İdare tarafından geç onaylanması,

İdarenin hak ediş ödemelerini geciktirmesi,

İdarenin sözleşme uygulamasında, başka idarelerden temin edeceği resmi evrakları geciktirmesi halinde,

Yüklenicinin İdareden süre uzatımı talebinde bulunması ve İdarenin de süre uzatımı vermesi gerekir.

Sözleşmenin uygulanmasında, İdarenin neden olduğu gecikmeler nedeniyle süre uzatımı yapıldığında, fiyat farkı verilmelidir. Bu kapsamda;

İdareden kaynaklanan nedenlerle süre uzatımı verilmesi halinde fiyat farkı verilmelidir.

Fiyat farkı verilebilmesi için, ihale dokümanında, hüküm bulunması gerekir.

Fiyat farkı hesabında; temel endeks, iş bitim tarihinin içinde bulunduğu aya ait endeks, güncel endeks ise revize iş programının gerçekleştirildiği aya ait endeks, gözetilmelidir.

Süreklilik gerektiren hizmet alım sözleşmesinin bitiş süresi değiştirilemez. Bu kapsamda;

Süreklilik arz eden hizmet alımı ihalesine ait sözleşme tasarısında işe başlama ve iş bitirme tarihlerinin kesin olarak belirtilmesine rağmen ihale sürecinin uzaması nedeniyle dokümanda öngörülen tarihte işe başlanmasını sağlayacak şekilde sözleşmenin imzalanamaması halinde, iş bitirme tarihinin ötelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Sözleşme konusu işin miktarı, iş artışı ve eksilişi ile değiştirilebilmektedir. Bu kapsamda;

Birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımları sözleşmelerinde; (Sözleşmeye esas proje içinde kalması, İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması şartlarıyla) sözleşme bedelinin % 20’sine kadar oran dâhilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

Süreklilik arz eden ve birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında (Güvenlik, temizlik vb.),  işin devamı sırasında yalnızca işin miktarı artırılarak iş artışı (sözleşme bedelinde artış) yapılabilir ancak işin süresinin uzatılması suretiyle iş artışı yapılması mümkün değildir.

Birden çok mal kaleminden oluşan mal alımlarında, iş artışı ve iş eksilişinde her bir kalemde, kalem tutarının %20’si oranına kadar iş eksilişi veya iş artışı yapılabilir. Ancak her bir kalem tutarının %20’sinden çok olmamak üzere iş eksilişi yapılmış olması ve sözleşme tutarının da aşılmaması şartıyla diğer mal kalemi veya kalemlerinde söz konusu kalem tutarının %20’sinden fazla iş artışı yapılabilir.

Götürü bedel üzerinden sözleşmeye bağlanan mal ve hizmet alımlarında iş artışı yapılamaz.

İş eksilişi yapılabilmesinin koşulları, idarenin ihtiyacının azalması, sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması, yapım işlerinde proje değişiklikleri veya idarenin ödeneğinin sınırlı olması gibi nedenler olmalıdır. Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.

İş artışlarında, “ihale karar damga vergisi” alınmayacağı ile ilgili Danıştay 7’nci Dairesinin kararında; “İş miktarının artırılması, ihale kararını değiştiren bir husus olmadığından, yeni bir ihale kararı alınmadığı sürece, bu artıştan dolayı, ihale kararı üzerinden vergi alınmayacağı sonucuna varılmıştır. “ hükmüne varılmıştır. Ancak iş artışlarında, 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 14 üncü maddesinin “Belli parayı ihtiva eden mukavelenamelerin değiştirilmesi halinde artan miktar aynı nispette vergiye tabidir.” hükmüne göre; artan işe ait damga vergisinin, iş artışını belgeleyen kâğıdın tanzimi sırasında alınması gerekmektedir.

Yapım işlerinde iş kalemi miktarının değişmesi halinde, revize birim fiyat üzerinden ödeme yapılmalıdır. Bu kapsamda:

Revize birim fiyat uygulaması, Yapım İşleri Tip Sözleşmenin 28.2.1. maddesinde belirlenmiştir.

Birim fiyat sözleşmelerde, iş kalemi miktarının değişmesi halinde; sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her hangi bir iş kaleminin miktarında, işin devamı sırasında %20’yi aşan artışın meydana gelmesi ve bu toplam artışın aynı zamanda sözleşme bedelinin yüzde 1’ini geçmesi halinde, artışın sözleşme bedeli içindeki payı nispetinde ilgili iş kalemine ait birim fiyat revize edilir ve bu iş kaleminin yüzde yirmi artışı aşan kısmına revize birim fiyat üzerinden ödeme yapılır.

Sayıştay 6. Dairesinin 23.1.2007 tarihli ve11446 tutanak sayılı kararında örnek olay ve İdare tarafından yanlış hesaplama nedeniyle oluşan kamu zararına örnek verilmektedir.

Sözleşmenin devredilmesi veya devralınması mümkündür. Bu kapsamda;

Sözleşmenin devrini gerektiren zorunlu bir halin (Sözleşmeyi devretmek isteyen yüklenicinin tutukluluğu, ağır hastalık veya askere alınması gibi…) bulunması,

İhale yetkilisinin yazılı izninin bulunması,

Devir alacaklarda ihaledeki şartların bulunması, zorunludur.

İdarelerin de yaptığı sözleşmeyi, bir başka İdareye devretmesi mümkündür. (Bkz. Kurulun 2013/DK.D-205 sayılı kararı)

Ancak aşağıdaki hususlara dikkat edilmelidir:

Devir sözleşmesinin noter onaylı olması gerekir. Sözleşmenin devredildiği tarihi (Devir tarihi, devir sözleşmesinin noterce onaylandığı tarihtir.) takip eden üç yıl içinde, aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz.

Kısmı teklife açık gerçekleştirilen bir ihalede bir yüklenici ile birden fazla sözleşme yapılan durumlarda; devreden, sözleşmelerin tamamını veya sadece sözleşmelerinden birini bir tek istekliye devredebilir. Devir alan da sadece devredenin tüm sözleşmelerini veya sözleşmelerinden birini devir alabilir; birden fazla yüklenicinin sözleşmesini devir alamaz.

İsim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler, sözleşmenin devri olarak kabul edilmez.

İş ortaklığı veya konsorsiyum olarak yapılan sözleşmelerde, iş ortaklığını veya konsorsiyumu oluşturan ortakların herhangi birinde değişiklik olması halinde sözleşmenin devri sayılır.

İhale yetkilisinin izni olmadan sözleşmenin devredilmesi veya devir alınması ile sözleşmenin devredildiği tarihi takip eden üç yıl içinde sözleşmeyi devreden yüklenici tarafından başka bir sözleşmenin devredilmesi veya devralınması halinde, sözleşme feshedilir ve devreden ve devralanlar hakkında yasaklama ve teminatın gelir kaydedilmesi işlemleri uygulanır.

Hem ihale yetkilisi hem de devir işlemini yapanların; alt yüklenici, işçilik, iş yerinin sigortasının devam ettirilmesi, alacakların devri, alacakların temliki gibi hususlarda, yazılı olarak anlaşmasının uygun olacağı değerlendirilmelidir.

Sözleşmenin devrinde, yeniden karar damga vergisi doğurmayacaktır.

İşin sözleşme bedelinin  %80 kısmını bitirene, İş deneyim belgesi düzenlenmesi gerekir.

Sözleşme devredildiğinde sözleşmeyi devredene ait kesin ve ek kesin teminatlar iade edilir. Sözleşmeyi devralan ise işin tümünü içeren, iş artışları da dahil, kesin teminat sunmak zorundadır.

Ek kesin teminatın alınmasında ve iadesinde aşağıdaki hususlara dikkat etmek gerekmektedir:

Fiyat farkı ödenmesi öngörülerek ihale edilen işlerde fiyat farkı olarak ödenecek bedelin, sözleşme bedelinde artış meydana gelmesi halinde bu artış tutarının % 6 'sı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek kesin teminat alınır.

Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminat hak edişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabilir.

Yapım işlerinde, taahhüdün, uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı iade edilir.

Yapım işleri dışındaki işlerde taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların; Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı, iade edilir.

İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, teminatın iadesi için Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.

Yüklenicinin idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin; yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

Konuyla ilgili emsal Mahkeme kararları bulunmaktadır.